La guarda y custodia de los hijos

La legislación y la práctica judicial todavía vigentes, que impiden el divorcio o reconocer a los hijos habidos en matrimonios de hecho, tiene uno de sus instrumentos más idóneos para reprimir las separaciones en la regulación de la guarda y custodia de los hijos y en el derecho de visita que teóricamente se concede al «cónyuge apartado de los hijos».El Código Civil se limita, en diversos artículos, a decir que los hijos menores de siete años han de quedar bajo el cuidado de la madre, y para los restantes casos se concede la más amplia discrecionalidad al juez.

Al cónyuge apartado de los hijos se le concede un derecho de visita, que también queda a la discreción del juez.

Analizando las resoluciones judiciales referentes a separaciones matrimoniales y a medidas provisionales o provisionalísimas de separación, se puede comprobar que realmente hay una reiteradísima costumbre judicial que es mucho más represiva que la misma ley, y que se puede formular así:

«La guarda y custodia de los hijos se dará siempre a la madre, cualquiera que sea la edad o el sexo de los hijos».

«Excepcionalmente se dará la guarda y custodia de los hijos al padre cuando la madre los haya abandonado o no quiera tenerlos consigo».

«Si los hijos son mayores de quince años se tendrán también en cuenta sus deseos».

Esta práctica judicial llega a ser verdaderamente sanguinaria cuando se formula en lo concerniente al derecho de visita, de la siguiente forma:

«El cónyuge encargado de la guarda y custodia de los hijos tiene derecho a negar al otro cónyuge su derecho a visitar a los hijos ».

En la práctica es necesario, para llegar a esta meta, un período de acomodación, en el que el cónyuge que niega el derecho de visita, a requerimientos del juez, da toda clase de disculpas falsas a éste, desde que los niños estaban enfermos hasta que el otro cónyuge realmente no fue a buscarlos o fue a hora distinta de la señalada, etcétera. Hasta que, transcurrido un período de tiempo más o menos largo y previos varios requerimientos judiciales que no dan ningún resultado, el cónyuge perjudicado siente la sensación de estar siendo toreado al alimón entre el juez y su antiguo consorte, y se ve obligado a elegir entre renunciar a sus hijos o volverse loco. Si no renuncia, se suele convertir en un padre fantasma, que aparece de improviso detrás de los árboles y farolas cercanos al colegio, gritando: «¡ Hijos míos! », lo cual puede ser motivo suficiente para dar por sentado el desequilibrio mental de este padre fantasma y considerar las relaciones con sus hijos perjudiciales para éstos, y, al final, negársele de pleno y judicialmente todo derecho de visita.

Después de no poder convivir o ver con frecuencia a los hijos, si éstos en el momento de la separación tienen menos de doce años, a los dos o tres años ya no existe ninguna relación paterno-filial entre los hijos y el progenitor apartado de ellos, y comienzan a sentirse como extraños en una situación de compromiso. Con frecuencia, la Prensa suele dar noticias de delitos de sangre relacionados con este tema.

Este sistema, tras cuarenta años de utilización, se puede decir que ha llegado a su perfección represiva y que constituye el castigo más eficaz para evitar las separaciones, sobre todo porque su consecuencia más inmediata es el desentendimiento total del cónyuge tan vesánicamente apartado de sus hijos, respecto a sus obligaciones paterno-filiales, y muy en particular del pago de alimentos, con lo cual el sistema se completa, pues en el primer momento queda destrozado el padre separado, al que se le priva de su casa, de la mayor parte de su sueldo y hasta del cariño de sus hijos; en la segunda fase, es la mujer, que se creyó que todas aquellas atrocidades de las medidas provisionales estaban dictadas para protegerla, la que se da cuenta de que el Estado también tiene interés en reprimirla, y que, en vez del oro y el moro prometidos, no le queda más que su propio esfuerzo y recoger todo el odio que le impulsaron a sembrar.

Infancia conflictiva

Los hijos también llevan su parte, pues viven su niñez envueltos en el odio de una guerra sin cuartel, se quedan huérfanos en cualquier caso de uno de sus progenitores, con las tremendas influencias psicológicas que ello implica, aparte de las económicas ya reseñadas, y, en virtud de ello también, se convierten en marginados que cumplen perfectamente el papel ejemplarizante que el sistema les asigna.

Parece que la ley de divorcio de un nuevo Estado democrático no tendría interés en conservar este sistema tan sádico y represivo; pero es necesario que todos sepamos, cuando todavía estamos a tiempo, que el proyecto de ley de divorcio que va a pasar el próximo mes de febrero al Congreso de los Diputados conserva absolutamente intacto este sistema de guarda y custodia y derecho de visita. No existe en este proyecto ni el más ligero asomo de enunciación del principio de que el juez haya de velar y hacer todo lo que esté en su mano para la conservación de las relaciones paterno-filiales entre ambos cónyuges separados y cada uno de sus hijos. Falta totalmente ese mandato a los jueces para que hagan, al menos en este aspecto, todo lo contrario de lo que han venido haciendo hasta ahora; antes al contrario, se confirma en el artículo 94 de la modificación del Código Civil todo el sistema actual, al decir:

«El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visita, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Cuando mujeres y hombres separados, en representación de la Asociación Mixta de Separados de Madrid, hemos solicitado un cambio en la redacción de este artículo a miembros de la ponencia, tanto de UCD como del PSOE, hemos encontrado respuestas de todo tipo, desde que nuestras peticiones, caso de ser atendidas, evidentemente mejorarían la ley, hasta la de que este planteamiento era innecesario, pues ya se preveía en el proyecto de ley modificatorio de la patria potestad que la guarda y custodia de los hijos sería concedida no automáticamente a la mujer, sino a aquel de los progenitores que sea más beneficiosa para los hijos, según el criterio de los psicólogos. Sin darse cuenta de que lo que siempre es perjudicial para los hijos es que haya la posibilidad de entablar una guerra para la guarda y custodia de ellos, y que si a partir de ahora van a poderse utilizar como bombas arrojadizas psicólogos y psiquiatras, lo único que estamos haciendo es aumentar las proporciones y el sadismo de esta guerra, que siempre es perjudicial para todos.

No es tan importante que la guarda y custodia sea concedida a uno u otro cónyuge. Lo fundamental es que el derecho de visita sea amplio y que no se le conceda a ninguno de los antiguos cónyuges el poder de negar este derecho de visita al otro.

Si ambos cónyuges tuviesen la seguridad de que no es posible ni quitar al otro ni que le quiten a él los hijos, el drama de estas situaciones quedaría muy reducido.

El sistema para conseguir esto tampoco es muy difícil ni costoso; basta con que los legisladores se propongan resolver este problema, para ello, es suficiente sustituir el odioso párrafo del mencionado artículo 94 del proyecto -que había de limitar el derecho de visita- por otro que obligue al juez a cambiar la guarda y custodia y dársela al cónyuge que hasta entonces haya estado apartado de los hijos, si se demuestra que el otro viene obstaculizando reiteradamente el derecho de visita anteriormente fijado.

Pensar en soluciones de otro tipo, como multas, apercibimientos, o cárcel, discrecionalidad del juez, etcétera, es optar, lisa y llanamente por la conservación del sanguinario sistema actual, que, evidentemente, no está pensado para resoIver problemas, sino para aumentarlos.

Mucho me temo que estas reflei.iones y reiteradas peticiones hechas en este sentido no sean tenidas en cuenta, pues no parece que en el fondo haya ninguna voluntad de resolver problemas, sino que sólo se trata de hacer ver que se da algo, para que, en el fondo, nada cambie.