Derecho y política

Las relaciones entre los ámbitos respectivos del Derecho (los jueces) y la Política (la discusión) no son fáciles de trazar. Baste observar, como prueba de ello, la rapidez con que, ante una situación conflictiva particular se instauran rápidamente en la opinión pública dos tesis contrapuestas: la de que las normas deben aplicarse incluso contra la voluntad de los actores políticos, o la de que en ciertos casos las normas deben ceder ante la política. Ambas tesis se visten a nivel discursivo con el ropaje argumentativo de la calificada como “judicialización de la política”, aunque esta forma de plantearlas no sea muy esclarecedora. El ejemplo catalán lo muestra. Porque quienes reclaman que un problema como la posible secesión de Cataluña no se judicialice, están implícitamente solicitando que el Derecho se exceptúe a sí mismo en ciertos casos, y se permita a las instituciones políticas actuar libremente contra la ley. Pero, ¿quién y cómo decidiría si hay que hacer excepciones al Derecho, y cuándo habría que hacerlas? ¿No es precisamente la ley la que establece incluso sus excepciones?

La Política y el Derecho son dos esferas autónomas de acción social humana (Weber dixit), que responden a principios epistemológicos y constitutivos diversos (aunque no opuestos) y que deben mantener su separación cuidadosa en una democracia constitucional, sin inmiscuirse indebidamente. Esto es una pura obviedad. Quizás no lo sea tanto, sin embargo, el recordar que entre estas dos esferas de actuación existe una relación muy particular, existe un orden serial o lexicográfico. Es decir, que están ordenadas entre sí de manera que es el orden jurídico el que establece el suelo mínimo de la política, y que por ello ésta sólo puede entrar a jugar allí donde el Derecho se lo permite. Y no al revés. La demoprotección es previa a la demoparticipación (Sartori).

No hay ningún principio universal de justicia intocable en la definición de las fronteras nacionales

Así, en un orden democrático constitucional es la norma la que establece la forma en que la política puede operar (institucionalidad procedimental) y el ámbito material del que puede tratar (asuntos vedados). Es característica constitutiva de esta clase de democracias la de que fijan necesariamente un ámbito de derechos y principios que están más acá de cualquier decisión política, lo que algún autor ha llamado “el coto vedado” y otro “la esfera de lo no decidible”. La política no puede actuar sino a partir de la existencia y respeto a ese núcleo intangible, cuya vigilancia está atribuida precisamente a la jurisdicción constitucional. Por eso, cuando un tribunal fiscaliza una actuación política por contraria o desconocedora de algún elemento integrante del “coto vedado” no está judicializando la política en ningún sentido del término, sino recordando que el suelo institucional y de derechos fundamentales está “antes” que la esfera de libre decisión política. Poniendo orden donde éste se había ignorado.

Es llamativo que dos de las tensiones más presentes en la actualidad de nuestras democracias provengan precisamente de las propuestas —no relacionadas entre sí— para redefinir la esfera de lo indecidible. En efecto, tenemos por un lado a quienes propugnan ampliar substancialmente el núcleo de los derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional (incluir como tales derechos subjetivos exigibles el derecho a la salud, o a un mínimo vital, o al trabajo), buscando de esta manera blindar tales derechos frente a las políticas que la contingencia futura exija. Al final, el “coto vedado” incluiría todo lo que es realmente importante para la vida del ciudadano, y sería administrado por los jueces. Para la política quedaría sólo un pequeño ámbito de decisiones no muy relevantes (Ferrajoli o Garzón Valdés). Es una tendencia intelectual muy apreciada por los mismos progresistas que se quejan sin embargo de la reducción o de la judicialización de la política con frecuencia.

La segunda tensión, no por silenciosa menos trascendente, es la de substraer al juego político nacional ordinario todos esos campos que vienen ya decididos por instituciones o autoridades supranacionales, sobre todo por las europeas. El vaciamiento de la política se está llevando a cabo ante nuestros ojos cada vez que se externaliza una decisión al ámbito europeo, un ámbito que se caracteriza precisamente por presentarse como “puro Derecho” y es de hecho el “espacio de la no-política”. La Unión Europea funciona como pura administración de normas arcanas, exenta del juego de la política. Aquí suelen ser los conservadores que tanto aprecian de palabra la institucionalidad constitucional los que gustan de excusar sus decisiones bajo el paraguas de lo supranacional.

Además de estas tensiones generales, padecemos en España de la más particular que genera el intento secesionista de parte del territorio conducido precisamente por las instituciones legales de ese territorio. El choque de esta política con las normas constitucionales que establecen las competencias (el Derecho) es inevitable, porque el proceso exige necesariamente incumplir la ley y desobedecer a sus custodios. Obvio. Y no arreglamos nada pidiendo que no se judicialice la política, porque es tanto como pedir que deje de aplicarse la norma al gusto del gobernante o de la mayoría de turno. Pura arbitrariedad, ahora se aplica, ahora no.

La incapacidad para cambiar la legalidad condena al sistema español al privilegio

En situaciones extremosas como ésta, la realidad está diciendo que sería conveniente estudiar la modificación de la norma jurídica misma en lo preciso para dar una salida que no fuera necesariamente ilegal a este tipo de intentos o demandas de la política. En otras palabras, redefinir el ámbito de lo que hoy es indecidible en relación con la conservación de la unidad del Estado abriendo un cauce para debatir sobre esa unidad. Porque no hay ningún principio universal de justicia intocable implicado en la definición de las fronteras de un país, cuestión que responde en último término a la contingencia y la historia.

El gran problema para una tal redefinición del Derecho es que requiere de dos condiciones políticas que hoy por hoy parecen aquí inalcanzables. La primera, la de una tranquila confianza en sí mismo por parte del sistema en su conjunto: sólo desde la confianza en el mejor valor de su oferta puede un sistema aceptar su cuestionamiento. La segunda, la mutua lealtad de los actores políticos implicados, sobre todo de los nacionalistas, tan inclinados siempre a contemplar como mercadeo inestable cualquier intento de redefinición de España. ¿Aceptarían los secesionistas debatir y pergeñar entre todos este nuevo Derecho? ¿Se someterían a él?

Esta su incapacidad para abrir vías de modificación del Derecho condena sin embargo al sistema español a pagar en moneda de desigualdad y privilegio un arreglo que lo mantenga unido, disfrazado bajo el término prestigioso de federalismo a pesar de ser contrario a los principios de éste. Mal Derecho y pobretona Política.

José María Ruiz Soroa es abogado.