La ‘ciberintimidad’ de Olvido Hormigos

Nadie arrebató a Olvido Hormigos el vídeo erótico que la hizo saltar a la fama el pasado septiembre. Fue la propia exconcejal del PSOE en Los Yébenes (Toledo) la que lo envió a Carlos Sánchez, el futbolista de 27 años con el que mantenía una relación. La misma persona que, traicionando su confianza, supuestamente lo divulgó por primera vez. Esa es la razón por la que el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Orgaz ha archivado la investigación abierta contra Sánchez y contra el alcalde de Los Yébenes, Pedro Acebedo (PP), al que la edil acusó también de haberlo propagado, por un delito contra la intimidad. No es que la intimidad de la edil no se viera afectada. Es que el delito que la protege exige el robo o la apropiación ilícita de los datos íntimos. Algo que, en este caso, no se produjo. No hay pues delito contra la intimidad, aunque el polémico vídeo, al convertirse en viral en internet, lo vieran cientos de miles de personas.

El de Hormigos es uno de esos casos en los que las redes sociales y los móviles inteligentes parecen convertir en anticuado el Código Penal. La jugarreta que, conscientemente o no, le hizo su compañero, está a la orden del día. Sobre todo entre los jóvenes. Parejas que se graban manteniendo sexo o intercambian fotos o vídeos de contenido erótico entre ellos. Lo que se conoce como sexting —una mezcla de sex (sexo) y el verbo inglés creado para el envío de sms texting—. O en situaciones de desinhibición total como juergas, borracheras, consumo de drogas... Después, esas imágenes aparecen en facebook, twitter, se distribuyen por whatsapp entre el círculo de amigos de la víctima... Con el objetivo de hacer daño.

Se trata de una de las modalidades de acoso por internet, una conducta a la que los penalistas y criminólogos especialistas en ciberdelincuencia han puesto el nombre de online harassment (acoso u hostigamiento online en inglés). Uno de cada cinco españoles ha sido víctima de este fenómeno, según la única encuesta de victimización por delitos informáticos hecha en España, la realizada por el Centro Crímina para el Estudio y Prevención de la Delincuencia, de la Universidad Miguel Hernández de Elche (Alicante). El fenómeno contiene varias categorías y, entre ellas, la más repetida (el 10% de la población española la ha sufrido) es la difusión de información íntima en la red sin consentimiento de la víctima, aunque no necesariamente de contenido sexual, como en el caso de la concejal socialista. Otras conductas comunes de harassment son el contacto reiterado y no deseado por otras personas a través de la red (10%), la suplantación de identidad (3,2%), las amenazas graves (3%) y las injurias y calumnias (2,2%). ¿Nos protege eficazmente el Código Penal contra ataques a la intimidad como el sufrido por Hormigos?

Un 10% de la población ha sufrido la propagación de información íntima en la red

En el escándalo de Los Yébenes no hay delito por la propia literalidad de la ley. El artículo 197 del Código Penal, el que recoge el delito de descubrimiento y revelación de secretos (el delito contra la intimidad que se imputaba al excompañero de Hormigos y al alcalde), establece entre sus requisitos que las imágenes difundidas sean obtenidas de forma ilícita. El precepto castiga con penas de entre uno y cuatro años de prisión al que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”, “se apodere” de documentos, correspondencia o correos electrónicos... El castigo se extiende al que, para ello, “intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”. En el caso de Hormigos, nadie se apoderó del vídeo. Lo dio ella.

El auto en el que el pasado 15 de marzo la titular del juzgado toledano, María del Carmen Neira Formigo, archivaba el delito contra la intimidad así lo establece. Recuerda que la propia Hormigos, en su declaración ante la instructora, aseguró que “en el ámbito de su relación personal con el imputado”, con el que mantenía una relación, “y a petición de este último”, “confeccionó voluntariamente el referido vídeo en la privacidad de su domicilio, usando al efecto su teléfono móvil, y posteriormente, lo envió al imputado reiterando dicho envío en diversas ocasiones. Esa versión fue ratificada por el imputado, el receptor del vídeo.

La exconcejal se grabó a sí misma en su casa y luego envió las imágenes

La solución a la que llega la juez es correcta, según el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) Manuel Cancio. “A diferencia de en otros países, en España el legislador no ha querido convertir en delito la revelación de informaciones íntimas”, asegura. “Al castigar el acceso ilegítimo a esos datos de carácter íntimo, se entiende sensu contrario que no criminaliza el compartirlos con los demás si se han obtenido de forma legítima”, añade. Cancio explica que esa conducta sí es delito, por ejemplo, en Alemania, donde se conoce como “lesión de la confidencialidad de la palabra”, aunque su aplicación práctica ha causado muchos problemas.

A pesar de ello el Gobierno ha decidido imitar la legislación germana y crear un tipo similar. El pasado 11 de octubre, solo un mes después de que saltara el caso de Hormigos a internet y a los medios tradicionales —y de que salieran en su defensa la vicesecretaria general del PSOE, Elena Valenciano, y la expresidenta de la Comunidad de Madrid, Esperanza Aguirre, del PP—, el Ejecutivo lo incluyó en su último proyecto de reforma del Código Penal. Con el nuevo delito quedará prohibido publicar o propagar sin consentimiento de la persona grabada o fotografiada el vídeo o la foto en cuestión siempre que esas imágenes menoscaben gravemente “la intimidad de esa persona”, aunque se hayan obtenido con su permiso, como en el caso de la exconcejal toledana. ¿La pena? Leve. De tres meses a un año de prisión y multa. Es decir, si se carece de antecedentes penales, infringir ese precepto no conllevará la cárcel.

Cada juez tendrá un criterio sobre qué conducta daña la privacidad

Cancio, el catedrático madrileño, explica los obstáculos a los que, previsiblemente, se enfrentará la nueva infracción si es que finalmente es aprobada. “En primer lugar, habrá que probar que el que haya difundido las imágenes conociera que no existía autorización de la víctima para hacerlo”, señala el profesor. “Pero además, ¿hasta dónde llega el menoscabo grave a la intimidad? ¿basta con una imagen en bañador en la playa? El que haya cometido el delito debe saber que efectivamente ha provocado ese menoscabo grave, un concepto que no es igual para todos”.

En la misma línea se pronuncia el también catedrático de Derecho Penal Fermín Morales, de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB). “El menoscabo grave es un concepto jurídico indeterminado y, como tal, crea inseguridad jurídica. Lo que es menoscabo de la intimidad para un juez puede que no lo sea para otro, ¿dónde ponemos el límite?”. Para Morales, la regulación actual es suficiente ya que tiene “una línea de incriminación muy clara: que los datos íntimos se hayan obtenido ilícitamente”.

El nuevo delito podría afectar a la libertad de información

El catedrático y abogado barcelonés asegura además que la nueva regulación puede afectar a la libertad de información. “Imagínese que un periodista publica un documento obtenido de una tercera persona porque lo considera informativamente relevante. Si ese tercero alega luego que ese documento o esa información se ha publicado sin que él haya dado autorización o sin su consentimiento, ¿se podrá acusar al periodista de un delito?”, se pregunta Morales.

Sin embargo, el profesor de Derecho Penal de la Universidad Internacional de Catalunya (UIC) José Ramón Agustina, considera “suficientemente justificada” la introducción del nuevo delito. “La facilidad que proporcionan las nuevas tecnologías no solo conlleva una mayor rapidez y alcance en la difusión de imágenes en las que se incorpora intimidad de las personas, sea o no consentida por el afectado”, afirma. Internet y los teléfonos y las redes sociales “han generado un cambio cultural en el modo de compartir la intimidad con terceros”, añade. “Existe cierta falta de reflexión junto a una cultura de plasmar en imágenes todo lo que pasa a nuestro alrededor y una pérdida del sentido de la intimidad que conduce a que se debilite el grado de conciencia a la hora de prestar consentimiento”, añade el penalista de la UIC, experto en cibercriminalidad.

La exedil socialista podrá obtener una indemnización en la justicia civil

La juez instructora del caso Hormigos ha dejado abierta otra puerta para intentar no dejar sin sanción los hechos. El delito contra la integridad moral del artículo 173.2 del Código Penal. Pero solo podrá imputarse a su supuesto excompañero sentimental, ya que implica “una relación afectiva, aún sin convivencia”. Y la conducta que castiga —de seis meses a tres años de prisión— es mucho más vaga: la violencia psíquica. Es decir, que el abogado de Hormigos tendrá que demostrar (y la juez aceptar) que enviar un vídeo íntimo por whatsapp o colgarlo en internet representa ese tipo de violencia.

“Se trata de un cajón de sastre previsto para casos, por ejemplo, de malos tratos, que prácticamente no tiene ninguna aplicación”, afirma Cancio. “Además, el delito contra la integridad moral sería de carácter general respecto al de descubrimiento y revelación de secretos, el específico para este tipo de conductas”, añade. El artículo 8.1 del Código Penal impone la aplicación del precepto especial con preferencia al general. Por eso, según Cancio, si no existió revelación de secretos, tampoco pudo haber delito contra la integridad moral.

Morales, su compañero catedrático de la UAB, recuerda, además, que los casos como el de Olvido Hormigos que no son delito con la legislación penal actual, sí son perseguibles en los tribunales civiles a través de la ley de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Su artículo 7 recoge como una intromisión ilegítima en ese derecho “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada”. Así pues, la exconcejal socialista de Los Yébenes, no podrá ver sancionado a su excompañero por la difusión del vídeo, pero, probablemente sí podrá conseguir de él una buena indemnización.