Varios juristas advierten de deficiencias técnicas en la ‘ley del solo sí es sí'

La tormenta jurídica y política levantada por las rebajas de penas a algunos agresores sexuales tras la entada en vigor de la ley del solo sí es sí ha desconcertado a gran parte del ámbito judicial. Jueces, fiscales, abogados y juristas admiten su sorpresa por la reacción de un sector del Gobierno, el de Unidas Podemos, que culpa de estas disminuciones de pena a la “justicia machista” que, aseguran, impera en España. Varios expertos coinciden en que las revisiones de sentencia a la baja son una consecuencia directa de la disminución del castigo que la nueva norma contemplaba para algunos supuestos y, en muchos de ellos, no hay margen para la interpretación de los tribunales, que si no aplican la rebaja de pena estarían prevaricando. Casi todos los consultados reprochan algunas lagunas técnicas al texto legal que han derivado en que la nueva legislación tenga efectos que no eran los inicialmente buscados.

La Ley de Garantía de la Libertad Sexual, conocida como ley del solo sí es sí, se gestó bajo la conmoción del caso de La Manada, la violación por parte de cinco jóvenes de una menor en los sanfermines de 2016. Los vaivenes judiciales de aquel caso, que dos tribunales calificaron como abusos al entender que no hubo intimidación ni violencia, marcaron la revisión de los delitos sexuales en el Código Penal. “La gente lo que quería oír es que se elevaban las penas. Esa es la música de esa reforma”, recuerda el penalista Luis Arroyo Zapatero, que formó parte de la comisión de expertos que debatió la reforma cuando esta empezó a plantearse.

Pero aunque el objetivo del Gobierno fuera subir las penas para algunas conductas, la decisión de eliminar la nomenclatura de “abusos sexuales” y considerar cualquier ataque a la libertad sexual como una “agresión”, llevó a reducir los castigos mínimos y los máximos de algunos supuestos para incluir en ellos hechos que antes tenían una pena menor. Pero la consecuencia de eso, advierten los expertos, es que ahora esa rebaja hay que aplicarla también a conductas a las que la ley anterior asignaba una pena más alta. Al unificar abuso y agresión sexual se han reducido distinciones entre comportamientos que antes sí existían en el Código Penal, cuyos preceptos estaban técnicamente mejor diseñados, advierte el catedrático José Luis Díez Ripollés. “El afán de la última reforma por resaltar la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, que ya era un elemento clave en la anterior regulación, llevó a desdibujar las diferencias existentes entre las diversas conductas no consentidas. Pero no todas las conductas pueden tener la misma pena”, apunta.

Son varios los juristas consultados que recuerdan que durante la tramitación de la norma fueron muchos los expertos que advirtieron de que las penas en España para los delitos sexuales ya eran muy elevadas. “Los delitos sexuales han sufrido elevaciones de penas media docena de veces desde 1995. Ha habido un incremento de penas incesante, impulsado tanto por el PP como por el PSOE”, señala Díez Ripollés, quien, cuando se tramitaba la norma, se pronunció en contra de nuevos incrementos. ”Nuestro Código Penal posee en general penas muy duras, y no parece que al legislador le preocupe eso: cuando ve que no hay penas muy duras para algunos supuestos, se escandaliza”.

En la misma línea se pronuncia Arroyo Zapatero, que recuerda que ese debate se abrió en la comisión de expertos. “La idea de los políticos era subir y la nuestra acomodar la ley para que pudiera ser entendida por los ciudadanos. Por ejemplo, recuperar la expresión de violación, que había desaparecido. Había un problema de lenguaje que había que resolver. Y las penas había que racionalizarlas. En Suecia la pena de violación básica es de tres años, y luego se le van poniendo agravantes”, explica el catedrático.

La polémica, sin embargo, ha surgido por lo contrario: las penas rebajadas tras la entrada en vigor de la ley. Los expertos coinciden en que, si este efecto no era el deseado, como sostiene el Gobierno, la técnica legislativa fue incorrecta. “Este tipo de leyes en las que se modifican aspectos tan esenciales son muy complejas técnicamente”, advierte el profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma Carlos Gómez Jara, que recuerda que el principio de la retroactividad de la norma penal más favorable al reo es irrenunciable. “Los jueces están aplicando la ley, no hay más”, señala el experto, que comparte la tesis de que el fin de la distinción entre abuso y agresión ha derivado en esta reducción de castigos para algunos casos. “Antes podías modular más con esa distinción, pero los mínimos se te van para abajo”, señala.

Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña y miembro de la comisión de expertos que participó en la redacción de la ley, discrepa de que el objetivo principal de la norma fuera elevar el castigo a los agresores. “No se trataba de agravar las penas, sino de mejorar el tratamiento que se le da a las víctimas de violencia sexual. Y eso pasaba por simplificar todo evitar que las mujeres se sometan a interrogatorios durísimos”, advierte la experta, que pide que se analicen las consecuencias caso a caso. “Las penas para algunos tipos de agresión sexual se han reducido, pero las los abusos sexuales se han elevado, pero esa subida no se aplica con efecto retroactivo”, recuerda. Faraldo admite que aunque mientras se elaboraba la norma se sabía que algunas condenas habría que revisarlas a la baja, puede ser “complicado” asimilar la aplicación práctica que ahora se está llevando a cabo. “Yo al menos no era tan consciente de que esto iba a ser así y con tanta repercusión. Es difícil verlo”, afirma.

Las asociaciones judiciales salieron en tromba el martes a defender el papel de los jueces que están revisando estas sentencias. “Los magistrados aplican la ley como tienen que hacerlo, en la medida en que no se puede dejar de aplicar la retroactividad. El Consejo General del Poder Judicial les advirtió y nadie les hizo caso”, ha recordado Juan José Carbonero, miembro ejecutivo de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM, la asociación mayoritaria y de tendencia conservadora). En términos parecidos se ha expresado el portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV), Jorge Fernández Vaquero, que ha explicado que “el hecho de que se aplique” la ley “no tiene que alarmar a nadie”. “Distinto es”, ha apuntado, “que [la reducción de penas] no fuera una consecuencia prevista o querida”. “Entonces tenemos un problema de falta de previsión del legislador”. La progresista Juezas y Jueces para la Democracia ha emitido un duro comunicado en el que señala que el hecho de que desde el Ministerio de Igualdad no se haya alcanzado a prever esa consecuencia “no justifica que se arremeta contra los jueces/zas tachando sus decisiones como ‘justicia machista’ o considerando que se trata de una aplicación defectuosa de la ley”.

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Un magistrado explica la polémica de la ley del 'sí es sí'