El ‘caso residencias’ y los límites del derecho penal

En el juzgado de instrucción número 9 de la madrileña Plaza de Castilla se sigue una investigación penal para dilucidar si puede haber responsabilidades penales derivadas de la gestión de las residencias en la Comunidad de Madrid en la primera ola de la pandemia por el coronavirus.

La cuestión que está en el centro de la instrucción es la de determinar si algún responsable del sistema sociosanitario de Madrid puede ser imputado por delitos de homicidio con base en el protocolo de actuación aprobado por la consejería de Sanidad, que disponía que, en principio —parece que se hizo alguna excepción con residentes provistos de seguros privados—, determinados colectivos de pacientes (personas ancianas por encima de un determinado rango de edad, determinados discapacitados psíquicos) debían ser excluidos de la hospitalización y permanecer en sus residencias, que deberían ser medicalizadas. Como es sabido, más de un veinte por ciento de los residentes en las instituciones de cuidados de la Comunidad de Madrid murieron, en condiciones terribles, en la gran mayoría de los casos, sin poder pisar un hospital en ningún momento, en residencias que carecían de todo —la “medicalización” se quedó en un mero eslogan del Gobierno regional—, incluso de oxígeno o de opiáceos para aliviar la situación de los enfermos. El entonces director general de coordinación sanitaria ha confirmado la existencia de tal protocolo, y ha afirmado que lo conocía el consejero de Sanidad, y, por lo tanto, el Gobierno. Lo mismo ha hecho quien fuera entonces consejero de Políticas Sociales, responsable de las residencias. Para acabar de ponerle la guinda al griterío público, en un nuevo arranque de frivolidad pendenciera y de intromisión en la actividad del Poder Judicial, la presidenta de la Comunidad ha llegado a pedir la imputación de este último. De un consejero de su Gobierno.

Esperpentos aparte, ¿qué puede aportar el Derecho penal a estos terribles hechos? ¿Habrá responsabilidades?

El primer punto de partida es constatar que tal protocolo era y es contrario a Derecho. La selección por categorías de personas, con carácter previo y general para determinar quién podía disfrutar de asistencia médica está proscrita en nuestro ordenamiento. Es cierto que el triaje, esto es, la decisión de aplicar recursos escasos, puede quedar cubierto por el artículo 20.5 del Código Penal, que regula el estado de necesidad como causa de justificación, en cuanto que modalidad de la llamada “colisión de deberes”. En efecto, la médico que tiene que tomar la terrible decisión de usar un respirador cuando hay varios pacientes que lo necesitan, debe optar por maximizar las posibilidades de salvamento, aplicando el recurso a quien tiene mayores posibilidades de sobrevivir. Pero esto presupone un análisis caso por caso, individualizado, persona por persona, y no cubre este tipo de decisiones de “triaje ex ante preventivo”.

Sin embargo, el proceso penal se enfrenta a grandes dificultades. Cabe sintetizarlas en dos áreas: por un lado, los problemas derivados del hecho de que estamos ante decisiones tomadas en una organización compleja como es un Gobierno. El análisis jurídico-penal, orientado al establecimiento de responsabilidades individuales, se enfrenta al Escila de una responsabilidad objetiva, incompatible con el principio de culpabilidad (que responda un cabeza de turco, el director general, el consejero o la presidenta del Gobierno, sencillamente por estar en la cúspide, sin más), y el Caribdis de lo que se llama “irresponsabilidad organizada” (en términos populares: entre todos la mataron, y ella solita se murió), esto es, que la responsabilidad se pierda en los recovecos de la organización. Ambas opciones son incompatibles con el Derecho penal de un Estado de Derecho.

Pero aun si fuera posible establecer en el proceso quién tomó qué decisión y cuándo, quién es el responsable del protocolo criminal en cuestión, hay más problemas. Hay delitos en nuestro ordenamiento en los que basta con demostrar, de acuerdo con la formulación de la Ley, que se ha generado un peligro (por ejemplo, en los delitos de conducción bajo la influencia de sustancias psicoactivas, o en los delitos contra el medio ambiente). Sin embargo, no hay un delito de estas características aplicable al caso. Por ello, aquí se trata de determinar si alguien ha cometido uno o miles de delitos de homicidio imprudente, esto es, si ha matado por imprudencia grave a personas concretas, como establece el artículo 142 del Código Penal. Esto puede suceder impidiéndole acceder a un curso causal que lo hubiera salvado, como cuando alguien retira a un náufrago un salvavidas. Sin embargo, ¿cómo se demuestra que, de haberse actuado correctamente, la persona se hubiera salvado? El homicidio imprudente no castiga la tentativa, sino sólo la conducta que efectivamente causa la muerte. Nuestros tribunales suelen exigir una “probabilidad rayana en la certeza” de que la acción mandada por la norma hubiera evitado el resultado lesivo, aunque en alguna ocasión se hayan contentado con que se demuestre que se hicieron las cosas mal, que “se elevara el riesgo” (como en el caso Madrid Arena, en el que el Tribunal Supremo condenó al exconcejal del PP Viñals, médico encargado de la instalación imprudentemente gestionada por el concesionario, por negarse a atender a las muchachas gravemente heridas por la avalancha humana producida). Parece imposible demostrar en un informe forense que un anciano concreto hubiera sobrevivido a la enfermedad si hubiera sido ingresado. Muy difícil condenar.

Lo que está claro, en todo caso, es que la posición, defendida por algunas fuerzas políticas desde hace años —de nuevo: Spain is different—, de que sólo una condena penal firme genera responsabilidad política, es sencillamente demencial. Es posible que, en Derecho, una sanidad pública pauperizada para lucro de intereses privados, o un protocolo incalificable para que no murieran personas en los hospitales (ensuciando la estadística), sino entre enormes sufrimientos en sus residencias, no sean constitutivos de homicidio. Pero el Derecho penal no es el único modo de exigir responsabilidad a quienes gestionan mal la cosa pública.