El Supremo eleva al Constitucional la norma que prohíbe la custodia compartida si uno de los progenitores está siendo investigado por malos tratos

El Supremo ha planteado al Constitucional sus dudas sobre la legalidad del artículo 92.7 del Código Civil, en la medida en que prohíbe “de forma tajante” a los jueces que aprueben la custodia compartida cuando uno de los dos progenitores del menor esté siendo investigado por presuntos malos tratos. La Sala de lo Civil del Supremo considera que esta norma impide que se pueda efectuar una valoración sobre “la gravedad” de cada caso denunciado, lo que en supuestos concretos podría entrañar una lesión de derechos fundamentales, haciendo especial mención del interés superior del menor que consagra la Constitución.

Lo que los magistrados de la Sala Civil cuestionan es que el artículo que someten a la consideración del órgano de garantías “opera con carácter imperativo y automático”, sin que juez o tribunal pueda ponderar “la naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad”. El precepto impugnado establece que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos”.

La misma norma añade que tampoco procederá la custodia compartida “cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”. Y precisa que “se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. Para el Supremo, este precepto no solo puede lesionar derechos constitucionalmente reconocidos, sino ser opuesto al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La Sala Civil estima que de la aplicación de las normas del Código Civil al caso concreto que debe resolver puede derivarse un daño para el menor que ha venido contando con la custodia compartida por parte de sus progenitores. Argumenta el Supremo que este régimen le permite al menor “mantener vivos, directos, asiduos y estrechos vínculos con su padre y madre”. Añade que “goza de unas excelentes relaciones con ellos y, además, dicho régimen se está desarrollando sin incidencia negativa alguna”.

El problema surgió después de que la pareja —formada por dos funcionarios de policía— se hubiese separado, sin que en un primer momento la mujer expusiera maltrato alguno. Inicialmente, el juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca acordó la custodia compartida, por semanas alternas. Durante el procedimiento en el juzgado, la mujer denunció a su pareja, alegando haber sido objeto de una agresión física. Se investigó el caso y el juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Palma dictó un auto de archivo. Esta resolución fue recurrida y la Audiencia Provincial consideró que las versiones contradictorias de las partes sobre lo ocurrido debían dar paso a un juicio oral. Basándose en la continuidad del proceso, la mujer solicitó que se activaran las previsiones del citado artículo 92.7 del Código Civil sobre la incompatibilidad entre la custodia compartida y un procedimiento relacionado con presuntos malos tratos.

Sobre la relevancia de los hechos denunciados, el Supremo hace constar en la cuestión de inconstitucionalidad que ha planteado al órgano de garantías que en este caso los indicios sobre supuestos malos tratos surgen de un “incidente puntual”. Describe lo ocurrido explicando que dicho incidente apareció “derivado de una discusión sobre la mochila del niño, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión”. También explica la Sala Civil que no hay constancia de que el menor hubiera sufrido “consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento”. Y deduce de todo ello que “no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria”.

La Sala Civil subraya que en un caso como este, en el que existe una denuncia por parte de la madre, relacionada con unos golpes en el antebrazo, se plantea un caso de aplicación automática del artículo 92.7 del Código Civil. Tal artículo y la existencia de dicha denuncia suponen —prosigue el razonamiento del Supremo— “un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor”.

La resolución subraya, no obstante, que “el dictamen psicológico practicado a instancia del juzgado considera aconsejable” el régimen de custodia compartida que venía existiendo, y destaca asimismo que la mencionada previsión del Código Civil no exige probar los malos tratos, ya que “basta que cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida”. El Supremo expone al Constitucional que a su juicio “caben otras medidas alternativas menos gravosas, como es el prudente arbitrio judicial, para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite que entre en juego el interés superior del menor, de máximo rango constitucional”.