El Supremo de Estados Unidos se prepara para seguir su giro a la derecha en el nuevo año judicial

Michael y Chantell Sackett llevan 15 años batallando con la Agencia de Protección del Medio Ambiente (EPA) para construirse una casa en un solar a 100 metros del lago Priest, en Idaho, el noroeste de Estados Unidos. Su caso, Sackett contra la EPA, será este lunes el primero que aborde el Tribunal Supremo en el nuevo curso judicial. Tras el cerrojazo de la pandemia —y el blindaje que siguió a la sentencia sobre el aborto—, vuelven las vistas orales abiertas y la lectura pública de sentencias. Con la confianza de los ciudadanos en mínimos históricos, según la encuestadora Gallup, el Supremo de mayoría conservadora aborda casos decisivos sobre raza, religión, igualdad, reglas electorales y medio ambiente que pueden suponer una nueva vuelta de tuerca en el giro a la derecha emprendido con decisión el año pasado.

El último curso cerró con polémicas sentencias que derogaron el derecho al aborto, socavaron la lucha contra el cambio climático, ampliaron el derecho a llevar armas de fuego, dieron mayor papel a la religión en los colegios, cuestionaron la vacunación obligatoria de trabajadores contra la covid y restaron poder a las agencias federales. La mayoría de seis jueces conservadores frente a tres progresistas impuso su rodillo en el año en que menos sentencias se dictaron por unanimidad. Según Gallup, el 58% de los estadounidenses desaprueba la actuación del tribunal, un récord desde que la firma empezó a hacer esa pregunta en 2000.

Al tribunal se ha unido Ketanji Brown Jackson (la primera mujer negra magistrada del Supremo), de 51 años, cuya investidura formal fue el pasado viernes. Pero el equilibrio de fuerzas no cambia. Sustituye al también progresista Stephen Breyer, de 84 años, que se jubila tras casi 28 años en el puesto. Y esa inclinación conservadora está garantizada para muchos años, quizá décadas. Gracias a las maniobras de los republicanos en el Congreso, que llevan a algunos demócratas a afirmar que les han “robado” dos nombramientos, Donald Trump pudo nombrar tres jueces: Neil Gorsuch (de 55 años), Brett Kavanaugh (57) y Amy Coney Barrett (50). Su cargo es vitalicio (salvo que decidan jubilarse o sean destituidos en un proceso en el Senado, un impeachment), y Trump se encargó de escoger personas relativamente jóvenes. De los anteriores, los magistrados conservadores de más edad son Clarence Thomas, de 74 años, y Samuel Alito, de 72.

El Supremo funciona como máximo intérprete de la Constitución y tiene un amplio margen para elegir qué casos acepta. Basta que cuatro jueces lo apoyen. La propia selección de los casos, a veces en asuntos sobre los que ya se había pronunciado, parece mostrar su disposición a plantear un segundo asalto en su revolución conservadora y reabrir asuntos que parecían resueltos.

El ala conservadora del tribunal adopta una visión originalista de la Constitución, que se atiene a la letra de los textos de los padres fundadores y sus enmiendas, a veces abstrayéndose de la realidad social del momento. Así, por ejemplo, varios casos tienen como denominador común la raza y se teme que los jueces, basándose en la prohibición de discriminación por cuestiones de raza, eliminen normas de acción afirmativa destinadas a compensar la falta de verdadera igualdad de oportunidades.

El tribunal tiene de plazo para dictar sus sentencias hasta finales de junio y lo habitual es que en ese mes se produzca una avalancha de decisiones. Pero tradicionalmente empieza las vistas orales el primer lunes de octubre. La primera semana llega ya con dos casos importantes (el de Sackett contra la EPA y otro sobre discriminación racial en Alabama en relación con las reglas electorales). Para finales de mes está prevista la audiencia sobre uno de los platos fuertes de la temporada: la discriminación positiva en el acceso a las universidades. Y otro caso sobre discriminación a homosexuales y libertad de expresión será analizado más adelante.

Estos son algunos de los casos más destacados que marcarán el curso judicial del Tribunal Supremo:

Protección del medioambiente

Sackett contra la EPA

El matrimonio Sackett lleva casi 15 años intentando construir una casa en una finca de su propiedad cercana al lago Priest, en Idaho. Poco después de empezar las obras, la EPA les advirtió de que su tierra probablemente contenía humedales y, por tanto, estaría sujeta a la ley del Agua Limpia, de 1972, que impide verter contaminantes, pero también arena, cemento y otros materiales. Esa ley no es la más clara que ha aprobado el Congreso y protege “las aguas de Estados Unidos”, refiriéndose en principio a las “aguas navegables”, lo que la práctica fue extendiendo a las conectadas con ellas. Ni siquiera el Supremo fue capaz de dictar doctrina al respecto en un caso (Rapanos contra Estados Unidos) resuelto en 2006. Los jueces conservadores Alito, Roberts y Thomas, que siguen en el tribunal, ya se mostraron entonces partidarios de una interpretación restrictiva que limitase el poder de la EPA a los casos de humedales y corrientes en que hay una conexión continua de agua en superficie con las aguas navegables. Otro juez abogó por una conexión “significativa”, aunque no fuera en superficie y, en la práctica la EPA ha ido decidiendo según su criterio dónde se puede construir solo con su autorización, que requiere un proceso largo y caro.

En la tierra de los Sackett no hay agua. Del otro de lado de la carretera que pasa junto a su finca hay un humedal que conecta con una zanja de drenaje que lleva a una quebrada no navegable que desemboca en el lago. La EPA consideró que en virtud de ello, la tierra de los Sackett era un humedal protegido por la ley del Agua Limpia y les ordenó retirar el material de relleno para construcción bajo amenaza de multa. El caso se enredó en los tribunales, llegó al Supremo una primera vez por cuestiones de jurisdicción en 2012, luego se quedó estancado y ahora los Sackett cuestionan ante el alto tribunal si la EPA tiene o no poder para decidir que su finca es un humedal bajo la ley del Agua Limpia o, en sentido más amplio, si tiene capacidad de definir lo que son las “aguas navegables” sin que el Congreso le haya habilitado expresamente para ello.

Restar poder a las agencias federales es uno de los deportes favoritos de los jueces de mayoría conservadora y con el precedente de 2006, es posible que los Sackett puedan pronto construir su casa, pues Alito, Roberts y Thomas solo necesitan dos jueces más para imponerse. El caso es seguido con mucha atención por granjeros, propietarios y asociaciones empresariales que consideran que la ley no da seguridad jurídica y que la EPA se ha extralimitado en su poder. Del otro lado, los proteccionistas temen que abra la puerta a agresiones al medio ambiente y que deje desprotegidos humedales y corrientes en todo el país. Este lunes se escucharán los argumentos de una y otra parte.

Reglas electorales y discriminación racial

Allen contra Milligan

El segundo caso que examinará el Supremo, en una vista a celebrar este martes, afecta a la ley del Derecho al Voto de 1965 y puede ser un primer ejemplo de cómo darle la vuelta al principio de no discriminación por razones de raza. Lo que se juzga es un agresivo plan de rediseño de los distritos electorales en Alabama. Cada 10 años se revisa el censo y los Estados tienen poder para fijar los distritos electorales en función de la población. Lo hacen para favorecer a su partido (una práctica conocida como gerrymandering, muy extendida).

Alabama tiene un 27% de población negra, pero el rediseño dejó solo un distrito de siete con mayoría afroamericana. La sección 2 de la ley del Derecho al Voto prohíbe la discriminación electoral en función de la raza y un tribunal inferior, recordando la larga y “repugnante” historia de discriminación en dicho Estado, ordenó que el rediseño incluyese un segundo distrito de mayoría negra como una forma de evitar esa discriminación y tomando en cuenta que dicha población está suficientemente agrupada para hacerlo posible.

Pero, dando la vuelta al argumento del tribunal, Alabama contesta que no se ha demostrado que su mapa electoral se deba a cuestiones raciales y que delimitar un segundo distrito de mayoría negra violaría precisamente el derecho a la igualdad que consagra la 14ª Enmienda de la Constitución, pues obligaría a tomar en cuenta la raza para ello. La sentencia puede tener implicaciones en numerosos Estados.

De momento, el Supremo rechazó en julio suspender cautelarmente el nuevo dibujo y esos distritos serán los que se empleen en las elecciones legislativas del próximo 8 de noviembre.

Discriminación positiva en el acceso a la universidad

Students for Fair Admissions contra Harvard y Students for Fair Admissions contra la Universidad de Carolina del Norte

Para el 31 de octubre se ha fijado la vista para argumentar dos casos paralelos que ponen en cuestión la discriminación positiva a las minorías en el acceso a las universidades. Es uno de los platos fuertes de la temporada. El Supremo se ha manifestado sobre este asunto en el pasado y su doctrina parecía bastante asentada desde la sentencia Grutter contra Bollinger de 2003, relativa a la Universidad de Michigan, que se resolvió por cinco votos a cuatro, con el actual juez Thomas entre los que quedaron en minoría. El hecho de que el tribunal de mayoría conservadora haya decidido aceptar esos casos es visto como un indicio de que está dispuesto cambiar la jurisprudencia.

Roberts, el actual presidente del Supremo, escribió en una sentencia de 2006, relativa a la distribución de alumnos en los colegios por criterios raciales, que “la mejor forma de parar la discriminación por motivos de raza es parar de discriminar por motivos de raza”. La acción afirmativa o la discriminación positiva ha permitido a las universidades tomar criterios de raza entre otros criterios para favorecer una mayor diversidad de estudiantes y, en particular, el acceso de estudiantes de las minorías afroamericana y latina. Pero, a cambio, los estudiantes asiático-estadounidenses, frecuentemente con mejores notas, se sienten discriminados por esos criterios de diversidad.

La asociación Estudiantes por Admisiones Justas, fundada por el activista contra la discriminación positiva Edward Blum, acusa a Harvard de discriminar a los estudiantes asiático-estadounidenses y a la Universidad de Carolina del Norte de hacer lo propio con blancos y asiático-estadounidenses. Espera que los jueces declaren inconstitucional, por discriminatorio, favorecer el acceso de minorías a la universidad.

Reglas electorales: el poder de las legislaturas estatales

Moore contra Harper

Otro asunto clave también tiene que ver con el gerymandering. El Tribunal Supremo de Carolina del Norte anuló los mapas electorales dibujados a su favor por los republicanos, que controlan el Congreso estatal, pues consideraba que era demasiado partidista y artificial. Los legisladores han recurrido alegando la “doctrina de la legislatura independiente”, que defiende que solo los 50 parlamentos estatales y el Congreso en Washington tienen potestad para decidir las reglas de las elecciones federales: las presidenciales y las legislativas.

La cuestión es si cuando la Constitución habla de las “legislaturas estatales” se refiere a todos los poderes estatales (incluidos los tribunales, el secretario de Estado y el gobernador) o exclusivamente al poder legislativo estatal. Si se considera esto último, sus implicaciones pueden ser tremendas, porque abriría paso a todo tipo de maniobras más agresivas para favorecer al partido propio por parte de los Congresos estatales sin control judicial.

“Moore contra Harper tiene el potencial de socavar la democracia estadounidense”, señalaba en julio pasado a EL PAÍS el profesor de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Massachusetts Amherst Paul Collins, autor de varios libros sobre el Supremo. Puede ser una fuente de manipulación de los resultados electorales y, en último extremo, alterar incluso las reglas por las que se nombran a los electores estatales para la designación de presidente. Tras el bulo del fraude de Donald Trump y los suyos en las presidenciales de 2020, permitir a los Estados fijar de forma partidista las reglas electorales es una amenaza seria.

Libertad de expresión y discriminación a homosexuales

303 Creative LLC contra Elenis

Religión, derechos de los homosexuales, libertad de expresión y guerras culturales se dan cita en otro caso relevante que, de algún modo, también es una segunda vuelta a una sentencia destacada de hace cuatro años, Masterpiece Cakeshop contra la Comisión de Derechos Civiles de Colorado. En 2018, el Supremo sentenció respaldó a un pastelero de Denver que se negó a hacer la tarta de boda de una pareja alegando que los clientes eran homosexuales y eso iba contra sus creencias religiosas y su libertad de expresión. Sin embargo, no entró en el fondo del asunto.

Ahora, en otro caso que viene de Colorado, una diseñadora de páginas web se opone a hacerlas para matrimonios del mismo sexo, alegando que eso viola la libertad de expresión que consagra la Primera Enmienda de la Constitución. En un tribunal con una composición diferente a la de hace cuatro años y en la que alguno de sus miembros pone en cuestión incluso el derecho al matrimonio homosexual, el tribunal puede dictar doctrina, con el riesgo de abrir paso a discriminaciones de todo tipo en aras de la libertad de expresión.

Raza y adopción: los niños indios

Haaland contra Brackeen

Los asuntos raciales también se abordarán en otro caso cuya vista oral está prevista para el 9 de noviembre. Se trata de ver si la preferencia que se da a las familias nativas americanas para adoptar niños de su comunidad frente a la familias no indias es constitucional. En 1978, el Congreso promulgó la Ley de Bienestar del Niño Indígena para remediar el “porcentaje alarmantemente alto de familias indígenas que se rompen por el traslado, a menudo injustificado, de sus hijos por parte de organismos públicos y privados no tribales”. Ahora, los Estados de Texas, Louisiana e Indiana y varias personas físicas cuestionan la constitucionalidad de esa ley por tener en cuenta consideraciones raciales al decidir sobre la adopción de los nños, mientras que los cherokees y los navajos la defienden. Al Supremo llegan cuatro reclamaciones concurrentes, porque ninguna quedó satisfecha del todo con las resoluciones de tribunales inferiores, que anularon parte de la ley y mantuvieron otra parte.

Andy Warhol y las serigrafías de Prince

Andy Warhol Foundation for the Visual Arts contra Goldsmith

Otro de los primeros casos que se tratarán en el tribunal, el próximo 12 de octubre, afecta a los derechos de autor. Andy Warhol hizo una serie de 16 seriagrafías de Prince a partir de una foto tomada en 1981 por Lynn Goldsmith. La renombrada fotógrafa presentó una demanda alegando que se habían violado sus derechos de autor. En primera instancia, el juez rechazó su petición señalando que la transformación de la obra era tan grande que daba lugar a una obra nueva y original. Sin embargo, el tribunal de apelaciones revocó ese fallo al considerar que la obra de Warhol conservaba los elementos esenciales de la fotografía y no tenía un “propósito y carácter artístico fundamentalmente diferente y nuevo”.

La cuestión en juego es esa: si se debe considerar “transformadora” la nueva obra porque tiene un significado o mensaje diferente, y por tanto no estar sujeta a derechos de autor, aunque la obra de la que se derive sea reconocible. Eso sí, a diferencia de los otros, este caso carece de connotaciones políticas.

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